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“先私后售”行为的实务处断与裁判规则

作者:程衍,华东政法大学科学研究院助理研究员、法学博士。

摘要:
我国刑法对于走私犯罪的立罪模式采“截短型”结构,以形式的法律属性作为行为立罪的原则,由此使得走私犯罪在大多数情况下成为“必然的”数罪类型。囿于司法适用中对这一立罪原则的认识不足,导致走私行为与后续销售行为在罪数处置判断上混乱。我国刑法未采用大陆法系国家对部分罪数类型与处断原则法定化的方式,而仅在分则中对同种罪数类型设定出不同的处断原则,现实地造成了理论与立法关系的错位。“先私后售”行为的罪数判断,必须建构明确的理论解决方案,区分确定性目的走私与非确定性目的走私,将罪数理论基本原理引入走私行为的分析之中,确定行为本质的差异,明确罪数判定一般原则,通过立法完善之路径,将走私犯罪罪数认定原则法定化。