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正当防卫的阶层化判断倡导作者:于冲，中国政法大学副教授、法学博士；苏鸿靖，中国政法大学刑事司法学院2016级博士研究生、北京市人民检察院第三分院检察官助理。

摘要:

德国刑法理论中关于正当防卫二元论的观点具有借鉴性，在对其修正的基础上，将法秩序维护、利益保护分别归属于正当防卫的功能论、正当化根据论，前者对应于正当防卫认定的客观条件，即排除公力救济优先的同时，确定防卫起因的可允许范围；后者对应于正当防卫的正当化条件，即防卫时间、防卫意图、防卫限度、防卫对象等条件的判定。同时，正当防卫的功能论、正当化根据论及其对应的正当防卫的条件认定具有位阶性，在排除公力救济优先、可允许的正当防卫之内，应当原则地、不设附加条件地承认行为的防卫性，纠正司法实践中片面否定防卫性质、将正当防卫降格为被害人过错的不当操作；在肯定行为防卫性的基础上，进行第二个阶层的判定，即正当化条件尤其是防卫限度条件的认定，根据防卫风险分配、利益衡量的分类、分级化进行统一判断，剔除公力救济优先对正当防卫正当化条件的过度否定性影响。